当前位置:首页 > 企业文化 > 企业文化建设

企业文化建设

论刑事诉讼中经验法则-诉讼法专业论文

2021-02-20 04:59:59企业文化建设
山东大学硕士学位论文四、发挥立法和司法解释对经验法则的规范作用山东大学硕士学位论文四、发挥立法和司法

山东大学硕士学位论文四、发挥立法和司法解释对经验法则的规范作用

山东大学硕士学位论文

四、发挥立法和司法解释对经验法则的规范作用 26

五、建立并完善监督和救济机制 27

结 语 29

参考文献 30

致 谢 32

万方数据

山东大学硕士学位论文CoNTENTS

山东大学硕士学位论文

CoNTENTS

Chinese Abstract....................................................................................1 English Abstract....................................................................................2

Tntroduction..........................................................................................】【 Sectionl Significance Of Research......................................................1 Section2 Research Status At Home And Abroad..........................................1 Section3 The Main Frame Structure Of Article..........................................:21 Section4 Research Methods And Innuvations.............................................3 Chapterl The Defintion Of The Rule Of Thumb 4

Sectionl The Scope OfThe Rule OfThumb 4

Section2 Coparaed The Laws Of Logic With The Rule Of Thumb In Criminal Procedure.............................................................................................9 Section3 The Difference Between Criminal Procedure And Civil Procedure l 1

Chapter2 Manage According To The Analysia 14

Sectionl Basis On The Norm...............................................................1』l

Section2 Legal Support 14

Chapter3 The Use Of The Rule Of Thumb In Foreign Countries 17

SectionlThe Continental System......................................................17

Section2 Anglo--American Law System 17

Chapter4 Problems And Reasons OfThe Rule OfThumb 19

Sectionl The Errors OfJudges...............................................................19 Section2 The Lack OfLegislation 21

Section3 The Lack Of Supervision Means And Relief Ways 22

Chapter5 The Idealized Ideas 23

Sectionl Attaches Great Importance 23

Section2 Correctly Understanding 24

万方数据

山东大学硕士学位论文Section3

山东大学硕士学位论文

Section3 Professional Judges 25

Section4 Perfecting The Legislation 26

Section5 Perfecting The Supervision Means And Relief Ways 27

Conclusion . ... .... .. .......... ........ ............ . ......... ....29 Reference 30

Acknowledgements 32

万方数据

山东大学硕士学位论文中文摘要

山东大学硕士学位论文

中文摘要

法律的生命在于经验,经验的形成是多种因素共同作用的结果。经验法则的运用 贯穿于刑事诉讼中的各个阶段,是目前我国刑事证据采信与否的基本法则。弗兰西 斯·培根有句名言:“理性常常欺骗我们,我们必须在理性的翅膀上系上重物,防止 它飞跃:一起错误都是由推理造成的。”足见经验法则在刑事推理与证据裁量方面之 重要,有些学者将经验法则定义为自由心证正当化的“基石”。为了防止经验法则的 滥用特别是对法官在运用经验法则行使自由裁量权上进行必要约束成为刑事司法改 革中的难题。

现阶段,我国对于经验法则的研究主要集中在民事诉讼领域,在经验法则的立法 实施层面也多见于民事诉讼程序中。相较于民事诉讼,刑事诉讼中的经验法则研究少 之又少,加之刑事立法缺失,法官自由裁量权得不到有效制约,刑事司法证明标准模 糊,证据取舍随意等种种原因,造成近年来冤假错案时有发生,司法权力的滥用严重 损害了司法公正,降低了司法公信力。推进刑事诉讼领域内的经验法贝畦研究,完善刑 事证据立法,对于认定刑事案件争议事实和法律适用中具有重大意义。

关键字:刑事诉讼、经验法则、法官、理性化

万方数据

山东大学硕士学位论文English

山东大学硕士学位论文

English Abstract

The law derives from experience,whereas experience comprise various factors.The rule of thumb exists throughout each stage of criminal procedure.and it is also one of the most crucial reason of whether a evidence should be accepted.As Francis Bacon said,the rule of thumb is playing a vital role in criminal reasoning and discretion of whether accepting an evidence.Many scholars define it as the cornerstone of discretionary

evaluation of evidence.In the case of abuse of the rule of thumb,imposing requisite

restrictions on the judge discretion becomes a challenge in the process ofjudicial reform. Nowadays,study of the rule of thumb are focusing on civil field in china,as well as

the legislation and the execution.On the contrary,there are few researches in criminal procedures,in addition by judges,the absence of criminal legislation,the abuse of discretion to the lack of standard of proof,and the at will adoption of evidences.Leading to

a result that unjust,false and erroneous cases appear frequently during the past decade.The

abuse of j udicial power damn if the justice,and it also ruins the credibility of judiciary,

Thus,both the application of law and the demand of the legislation of criminal laws but also more study of the rule the thumb in criminal field.

The keywords:Criminal procedure,The rule of thumb,Judges,Rational

2

万方数据

山东大学硕士学位论文引言

山东大学硕士学位论文

引言

选题的意义和背景

选题的理论意义:现阶段我国对理论界对经验法则的研究有了较大的进展,但是 这些研究成果主要集中在民事诉讼法领域,在刑事诉讼法方面特别是刑事法官在审理 案件时经验法则的应用问题则很少涉及。本文的理论意义在将经验法则引入刑事诉讼 法领域,在刑事法官的角度剖析其应该如何正确判断、运用经验法则来形成内心确信 以填补此方面的空白。

选题的现实意义:随着证据探讨的不断扩展和深入,经验法则这一生僻的概念近 几年逐渐被理论界和实务界所关注,尤其是2007年的“彭宇案”更是使经验法则成 为社会关注的焦点。张卫平教授在《认识经验法则》一文中指出:“在诉讼中,法官 认定事实、适用法律和解释法律都离不开经验法则。在实践中我们如何判断经验法则、 正确运用经验法则,以及违反或者错误的适用经验法则会产生何种法律后果都值得我 们深思。”

背景:我国刑事诉讼法领域,法官在证据采纳、认定事实、定罪量刑方面都拥有 较大的自由裁量权,法官在裁判案件时除了受到法律规则和逻辑规则的制约外,在很 大程度上还依赖于个人“日常生活经验”来形成内心确信。在遵循法律的基础上,法 官在一定程度上依据经验法则来判断刑事证据的证据能力和证明力大小;依靠经验法 则来定罪量刑和适用法律。由此可见,经验法则的正确适用对于维护刑事司法权威、 实现刑事司法公正、提高刑事司法效率、保护犯罪嫌疑人和罪犯的基本人权方面的发 挥着重要作用。刑罚是对犯罪人最为严厉的惩罚,刑事法官在行使自由裁量权时经验 法则运用的恰当与否直接关系到被惩罚对象的切身利益和司法的权威和公正。本文旨 在通过在此方面尽微薄之力,能够为我国刑事司法中经验法则的应用提供些许建议。

二.研究现状综述

国外:从词源角度,经验法则来源于大陆法系。德日等国无论是实体法还是诉讼

万方数据

山东大学硕士学位论文法对法律推定均以经验法则作为依据。国外对司法证明中的逻辑与经验问题的研究,

山东大学硕士学位论文

法对法律推定均以经验法则作为依据。国外对司法证明中的逻辑与经验问题的研究, 司法及法律论证的宏观方面关注该问题的学者主要有:马克思·韦伯《法律社会学》、 卡尔·拉伦茨的《法学思维导论》、本杰明·卡多佐《司法过程的性质》等著作。在 司法证明的微观角度涉及经验规则的主要有岩本三郎的《经验则论》、兼子一的《经 验则与自由心证》等专著。比较而言,大陆法系学者更强调逻辑立法在司法证明中的 作用和功能,英美法系的学者强调法官在从事司法活动中形成的司法经验在司法活动 中的证明作用。

国内:我国大陆理论界在经验法则的认识主要来源于日本和台湾地区。刑事诉讼 法涉及到经验法则的内容主要散见于证据法学教材和证据法学著作中,很少有这一方 面的专门著作。如:陈光中教授主持的《中华人民共和国刑事证据法专家拟制稿》、 樊崇义教授的《证据法学》、江伟教授主持的《中国证据法草案(建议稿)及立法理由 书》等。台湾地区对经验法则的研究则相对成熟,主要的著作有陈朴生的《刑事证据 法》、李学灯的《证据比较法研究》等。较之逻辑法则,在关于经验法则的研究上内 容比较丰富,刊发了一系列重要论文。但是,我国在经验法则的研究方面仍然存在重 要的缺失和漏洞:更多的强调其作为静态知识或知识体系中的稳定性、确定性。主要 关注其在民事诉讼法领域当中的运用,很少有人谈及经验法则在刑事诉讼法领域中的 功能和作用、也很少有专家学者研究、刊发此方面的著作,刑事证据判断中的经验法

则研究相对薄弱。

三.文章的主要框架结构

题目: 论刑事诉讼中的经验法则 第一章经验法则的理论界定。

一、刑诉领域内经验法则的基本范畴。

 二、刑诉领域内经验法则与逻辑法则的比较。

三、刑事诉讼中经验法则与民事诉讼中经验法则的差异。

第二章经验法则的理据分析。

 一、经验法则以常识、常理、常情为基础。

 二、刑事诉讼中对经验法则的立法支持。

2

万方数据

山东大学硕士学位论文第三章域外经验法则的运用。

山东大学硕士学位论文

第三章域外经验法则的运用。

 一、大陆法系经验法则的运用。

 二、英美法系经验法则的运用。

第四章经验法则在刑事诉讼中存在的问题及原因分析。

 一、法官适用经验法则过程中的缺失。

 二、立法缺失。

三、监督手段和救济途径的缺失。

 第五章刑事诉讼中经验法则适用理想化的构想。

一、高度重视经验法则在诉讼认识和诉讼判断中的重要性。

 二、合理解读并准确理解经验法则。

 三、通过法官精英化提高经验法则运用的合理性、统一性。

 四、发挥立法和司法解释对经验法则的规范作用。

 五、建立并完善监督和救济机制。

四.研究方法及创新点

研究方法主要有如下四种: 1、文献阅读法:通过网络资源、学校的图书馆数据库资源搜索、下载所需要的

文章;通过借阅学校图书馆藏书获得自己所需要的论文文献。

 2、实证方法:本文在说理的同时需要了解、引用诸多刑事案例,因此要注意理

论与实践相结合。

 3、个案研究法:本文中会结合具体的个案来研究刑事证据判断中法官的经验法

则应用。

4、导师指导方法:导师对本文的选题和构架给了较为具体的建议,根据导师的 意见来展开对此问题的研究,后期会根据导师的指导作进一步的修改、充实和完善。

创新点:

刑事诉讼法方面特别是刑事法官在审理案件时经验法则的应用问题则很少涉及。

 本文的创新点在于将经验法则引入刑事诉讼法领域,在刑事法官的角度剖析其应该如 何正确判断、运用经验法则来形成内心确信以填补此方面的空白。

万方数据

山东大学硕士学位论文第一章经验法则的理论界定

山东大学硕士学位论文

第一章经验法则的理论界定

对经验法则进行理论上的界定是我们研究经验法则的基本前提,更是法官适用经 验法则的基础。理论上的界定要与实践结合,以期对实践产生借鉴之用。

经验法则的基本范畴

经验法则的基本范畴是从其概念层面对什么是经验法则做出的界定,包括经验法

则的内涵和属性、作用等几个方面。

(一)经验法则的内涵

我国大陆地区关于经验法则的界定来源于台湾地区和日本。我国台湾地区的学者 在司法判例中就何为经验法则做了规定:“盖经验法则,系吾本人生活之经验,而为 判断证据证明力之基础。且非事理所无,并在客观上应认定确实之定则。”这种定则 包括生活中的方方面面,如自然法则、交易习惯、理论道义等。我国大陆地区借鉴其

界定,但尚未形成统一确定的定义,山目前通说的观点认为经验法则是人们在生产生 活中将个别的经验积累到一定程度从而归纳出一般的具有高度认知性的知识,这些知 识是源于事物之间属性和事物之问必然联系的不成文法则。我认为,在理论层面界定 经验法则,应该注意如下几个方面。

第一,经验法则是基于常识、常理、常情之上的认识方法。经验法则不是法律规 定, 它是人们个别经验积累发展到一定程度后归纳总结出来的一般性规律,是对类 似生活经历抽象后所获得关于事物之间必然联系的知识或认识方法,是被反复践行的 常态现象。根据生活经验抽象归纳而来的经验法则因符合大多数人的认识标准而被公 众所普遍认同因而具有常识性、常理性、常情性。.

第二,通常情况下,不符合经验法则的判断和认识是错误的。经验法则由生活经 验抽象而来,它的形成经历了相当长的时间,是被实践证明了的相对正确的认识事物 的方法和知识。这种一般性的经验法则是“不证自明"的,不需要当事人举证,法官

①张亚东:《经验法则一自由心证的尺度》,北京大学出版社2012年版,第21页。

4

万方数据

山东大学硕士学位论文若是违反一般性的经验法则所作出的裁决可认定是错误的。

山东大学硕士学位论文

若是违反一般性的经验法则所作出的裁决可认定是错误的。

第三,经验法则受制于判断主体的社会阅历、教育背景、从业经历、道德素养等 诸多方面,由于这些方面的制约作用保障了经验法则的理性运用。经验法则在运用过 程中带有明显的主观色彩,经验法则反映了事物之间的必然联系,从内容而言它是客 观的,但是表现形式是主观的,是裁判者对客观存在的能动反映,因此裁判者在形成 自我经验法则的同时不可避免的受到自身社会阅历、教育背景、从业经历、道德素养 等多方面的影响并对法官裁判案件进行合理规制。

第四,经验法则与归纳推理息息相关,所以根据经验法则的推理并不是绝对正确 的,有时也可能出现差错。台湾学者洛永家教授说:“经验法则是由日常的经验归纳 而来的关于事物的因果联系或性质状态的知识或者法则,包含常识以及专门科学上的 法则。”④无论是常识性的经验则还是专门科学上的特殊的经验法则在适用过程中都属 于逻辑推论三段论的大前提范畴,在推理过程中,经验法则的地位类似于具体的法律 规定。具体的案件则属于三段论中的小前提,只有将经验法则作为推论的大前提才能 推导出结论。经验法则通过归纳推理的形式适用于案件裁判中,但凡归纳都具有或然 性、不完全性和例外的可能,经验法则的或然性、不完全性体现在经验法则是对生活 经验的归纳,它不可能将生活中存在的所有问题均归纳到经验法则中,再者,作为推 论小前提的具体案件因为具有复杂性和差异性也难以保障其适用标准完全落在经验 法则所涵盖的范围之内。基于此,根据经验法则做出的结论不完全是正确的,不排除

出现差错的可能。

 第五,经验法则是诉讼认识和诉讼判断的基本准则。在自由心证制度的背景下,

法官根据经验法则取舍证据、判断证据证据能力和证明力,并以此认定案件事实,作 出裁判,这都属于法官自由裁量的范围。而且,经验法则的运用非常广泛,在司法实 践中,法官不仅可以运用经验法则判断证据能力、证据证明力、决定证据的合法性、 推定事实,还可以运用经验法则解释法律,是诉讼认识和诉讼判断中的基本准则。

(二)经验法则的特征

经验法则是个矛盾共同体,它的特点也充分体现了矛盾的本质。经验法则的属性 包括如下几个方面。固

一是,经验法则的隐藏性与适用性。经验法则潜藏于证据与证明对象的关联性之

①张荣宗、林庆苗:《民事诉讼法》,台北三民书局1996年版,第87页。

@毕玉谦:“论经验法则在司法上的功能与作用”,《证据科学》2001年第19卷第2期,第133页。

万方数据

山东大学硕士学位论文中,一般被认定为案件证明的大前提。但经验法则也非具有绝对隐蔽性,法官或者当

山东大学硕士学位论文

中,一般被认定为案件证明的大前提。但经验法则也非具有绝对隐蔽性,法官或者当 事人在运用经验法则确定待证案件事实,进行司法推定,确定证据能力和证明力时, 人们能够直接感知经验法则的存在,它以明显的逻辑形式贯穿于整个刑事诉讼过程 中,具有适用性。

二是,经验法则适用的自由性与约束性。法官适用经验法则是自由的,面对同一 争议案件,不同的法官可能会选择不同的经验法则,选择适用相同的经验法则也会产 生不同的置信度,这是由经验法则个体差异性造成的。但是,经验法则的适用也不是 不受任何限制,它还受到自身及逻辑法则的限制,错误的经验法则不能当作认定案件 事实的依据,具有适用上的约束性。

三是,经验法则具有客观性与主观性。其内容是客观的,表现形式是主观的。经 验法则是人们在生活、生产中根据实践抽象归纳而来的反映事物之间常态联系的客观 事实,经验法则形成的基础决定了其内容上是客观的,是对事物之间必然联系的反应。

 经验法则的适用主体主要是法官,法官在裁判案件的过程中不可避免的介入本人的主 观认知,其推理本身就是主观思维过程,具有很大程度的主观特征。∞

四是,经验法则的抽象性与具体性。经验法则由生活经验抽象而来,是具有普遍 意义的一般性知识,具有高度的概括性和盖然性,是个模糊抽象的概念。但是,具体 到某一案件上,经验法则的适用依赖于具体的案件情形,其选择要与具体的案件证据 相结合,在此种情形下经验法则的适用和选择是具体的有条件的。

由此可见,在界定经验法则时,我们也要遵循一定的规则,这个规则的依据就是 经验法则的特点,经验法则的主观性决定了经验法则数量上的无限性,它的客观性和 高度盖然性决定了不是所有的经验则都可以做为法官推论的大前提,只有来源于实 践、被实践所证明具有高度可行性的,能被社会大众所普遍接受的知识或者法则才属 于经验法则。

(三)经验法则的作用

本章中讨论的是狭义的经验法则适用主体,即法官在审判案件过程中经验法则的 功能。台湾学者陈朴生教授在他的著作《刑事证据法》中作了系统的描述,②他将经 验法则在司法实务中的作用分为两类,一是认定事实的作用;二是适用法律的作用。

①张亚东:《经验法则.自由心证的尺度》,北京大学出版社2012年版,第45页。

②陈朴生:《刑事证据法》,台三民书局第3版,鹊页。

6

万方数据

山东大学硕士学位论文1.认定事实的作用

山东大学硕士学位论文

1.认定事实的作用

法官的经验法则在认定事实过程中的作用集中体现在对证据的证明能力和证明 力的判断上,通过证据裁判来认定案件事实,做出裁决。提及证据,不可避免的涉及 到证据的两大作用:证据能力和证明力,以下主要从证据能力和证明力两个方面阐述 经验法则的作用机制。

第一,经验法则是证据能力评价的基础。法官裁定案件要严格依照证据裁判原则, 对案件事实的认定必须以证据为基础。法律只是在宏观层面对此原则作了规定,但在 具体证据在认定案件事实上如何发挥作用的微观层面需要法官依据经验法则自行判 断。在我国的司法实践中,证据能力的评价主要依靠法官的自由裁量权,如果一项证 据根据法官的一般性的经验或者经验法则判断其不具有关联性或者合法性,法官可直 接将此证据排除。例如,甲涉嫌在商场内持枪抢劫,控方在法庭上提交的证据有:甲 在与抢劫时间相契合的被监控拍到的进入商场的画面、在被害人身上提取到了甲血液 的DNA信息、在作案工具上取得了甲的指纹信息、有证人证言说甲扬言在此时间段要 在该商场抢劫、有监控显示,甲在抢劫之前曾经多次跟踪被害人等等一系列间接证据, 法官根据逻辑推理和生活经验,可锁定甲涉嫌抢劫行为。

第二,法官对证据证明力的评判依赖经验法则。在自由心证制度下,对于同一经 验法则,不同的人可能有不同的置信度,只要不是出于不合理的偏见和明显的不公正, 就是法官在法律允许的范围内刑事自由裁量权。例如,在甲涉嫌一场故意杀人案,在 法庭审判阶段控方提供的证据有:与被害人存在亲戚关系的证人A提供证人证言说在 案发当时看到了一疑似甲的人出现在案发现场、与被害人存在亲戚关系的证人B提供 证言证明甲与被害人存在嫌隙、公安机关在案发现场提取到了甲的脚印信息、有证人 C提供证人证言说目睹了甲在事发后半小时后出现在案发现场观看事情的进展。证人 A和B提供的证人证言因其与被害人存在利害关系,证据的证明力本来就弱,加之公 安机关提取到的甲的脚印信息为间接证据,只能证明甲曾去过案发现场而不能证明甲 就是行凶者,再加之凭借人们日常的经验法则可以判断甲若是行凶者,按照一般人的 理性,若甲是行凶者在行凶后还能在半个小时后又返回案发现场或者一直未离开案发 现场等待追捕的可能性较低,因此证人C证言的证明力较弱,综上所有证据缺乏相应 的证明力,无法形成完整的证据链,因此法官不能据此认定甲实施了故意杀人行为。

第三,经验法则是评判证据合法性的依据。随着现代案件复杂程度越来越高,在

万方数据

山东大学硕士学位论文法庭上出示的证据也原来越具有多样性。在诸多证据中,有的证据虽然具备了法律规

山东大学硕士学位论文

法庭上出示的证据也原来越具有多样性。在诸多证据中,有的证据虽然具备了法律规 定的形式要件,但其取得的过程可能违反了法律的规定,该证据不能作为认定案件事 实的依据。例如,在一场情杀案中,甲因其妻子乙出轨丙而起了杀心,在跟踪以数日 后,将作案地点选择在了乙与丙经常出入的某宾馆房间内,为了搜集乙出轨的证据, 甲事先潜入乙与丙入住的宾馆房间,并在房间内安装了偷偷的安装了摄像头,摄像头 清楚的拍摄了乙与丙出轨的影响。该案进入法庭审理阶段,甲偷安摄像头拍摄的乙与 丙出轨影响是不能作为证据适用的,按照法律规定,该证据取得的程序不合法。同时, 按照经验法则,依一般人的理性判断,宾馆房间是相对私密的空间,甲私自潜入并偷 拍偷录的行为也是难以容忍的,因此,虽然甲提供的证据足以直接证明可乙的出轨行 为,但因为其取得程序违法,同时也违反了经验法则的要求,该证据不具有证据能力, 也就不能在法庭上作为证据出示。

2.适用法律的作用

在法律适用层面,我认为法官的经验法则主要体现在两个方面。一是解释抽象的 法律概念;二是解释法律行为。

第一,解释抽象的法律概念。在刑事司法领域,法官拥有量刑裁量权这一点毋庸 置疑,但是在法官是否具有定罪裁量权的问题上则存在较大争议。陈兴良教授在《刑 法的人性基础》一书中表述:“定罪裁量权是指,在犯罪的认定上,法官可以依据法 律对于介乎罪与非罪之间所谓的临界行为的性质加以确定”开定罪裁量权概念确定之 先河。周长军教授在《刑事裁量权规制的实证研究》一书中对定罪裁量权作出了更广 泛的概念,∞他认为定罪裁量权是指:“法官的定罪裁量权是指在犯罪的认定上,法官 可以依据法律对于介乎罪与非罪、此罪与彼罪的临界行为的性质加以确定。”他认为, 定罪裁量权不仅包括法律效果的裁量还包括“构成要件”裁量,这种“构成要件”的 裁量在德国又称之为“对不确定的法律概念的解释",对罪与非罪作出解释的行为依 赖法官的经验法则。

第二,解释法律行为。在刑事司法实践中,法官的经验法则是否可以解释法律行 为尚且存在争议,我认为,刑事法官可以运用经验法则来对具体的法律行为进行解释。

 经验法则如何对法律行为进行解释可以通过具体案例直观的表现出来。张明楷教授对 于如何区分盗窃罪和侵占罪做了如下解释:盗窃罪和侵占罪的关键区别在于行为人侵

①周长军:《刑事裁量权规制的实证研究》,中国法制出版2011年版,第135页。

8

万方数据

山东大学硕士学位论文犯财产时财产有谁占有、是否脱离占有。盗窃罪只能是以和平的手段将他人所有的财

山东大学硕士学位论文

犯财产时财产有谁占有、是否脱离占有。盗窃罪只能是以和平的手段将他人所有的财 产据为己有,侵占罪侵占的只能是自己占有的他人的财物,侵占脱离占有物只能是遗 忘物或者埋藏物。但是具体到个案中,面对复杂的案件情况,则需要法官根据经验法 则对法律行为做出解释。例如,甲家住五楼,一日不小心将装有两万元现金的钱包掉 到了五楼下的公路上,该公路上人流量和车流量都很大,甲在钱包掉下的那一刻开始 一边朝楼下的行人喊:“钱包是我的,其他人都不要拿。”一边让自己的儿子下楼捡回 钱包。此时按照一般人的理性、根据经验法则判断,甲在钱包掉下后立马朝楼下行人 喊叫昭示钱包所有权的行为表明了甲对钱包仍存在占有关系,若此时路过的乙不顾甲 的呼喊捡起钱包飞奔而去,乙就构成了盗窃罪。同一种情况,若甲在钱包掉下的那一 刻开始并无察觉,等到两个小时过去后,察觉到了自己的钱包调到了马路上,在钱包 掉落的一个小时内,路过的乙发现了钱包便将钱包据为己有,按照经验法则,在熙熙 攘攘的马路上,只要超过的一定的时间段(可能是十分钟也可能更短,这个时间段由 法官根据案件的具体情况判断),钱包便脱离了甲的占有,成为了遗失物,乙此时的

占有行为构成了对他认财物的侵占,构成了侵占罪。通过具体的案件可以直观的反映 出刑事法官可以根据经验法则对法律行为作出解释。

二.刑事诉讼中逻辑法则与经验法则的比较

在自由心证制度下,经验法则和逻辑法则都是规范法官行使自由裁量权的约束性 机制,经验法则和逻辑法则各有各的优势和不足,二者互为弥补共同构成了诉讼认识 和诉讼判断中的基本准则。

(一)逻辑法则和经验法则的共通之处 逻辑法则和经验法则的共通之处主要包含如下三个方面。

 第一,二者反映的内容都是客观的。在逻辑是否具有某种本体论和认识论的基础

上产生了实在论和反实在论两种流派,实在论认为,逻辑真理的必然性来源于对客观 事物存在状态和事实的汇总,是独立存在的非经验事实,逻辑的内容就是对客观世界 的反映,因此逻辑真理是客观的。逻辑法则反映出来的客观性与经验法则不谋而合, 一般性的经验法则是人们在长时间生活、生产实践中归纳总结出来的常识性的知识或 规则,反映事物之间常态联系的一般或者特殊规则或知识,经验法则的内容也是对现

万方数据

山东大学硕士学位论文实世界的客观反映。

山东大学硕士学位论文

实世界的客观反映。

第二,二者对思维过程都具有制约作用。在逻辑法则的研究对象上,理论界上主 要存在以下几种争议:一是认为逻辑是研究思维方式的;二是认为逻辑是研究语言的; 三是认为逻辑是研究推理形式的有效性的。通说认为,逻辑法则是研究思维结构、思 维方式、基本的思维规律的一般性法则。在司法证明中,逻辑法则的功能主要体现在 对法官思维过程的制约上,经验法则同样通过逻辑归纳推理中的“三段论”形式,适 用到个别案件之中,在适用过程中,法官的思维过程受到经验法则的制约,法官的推

论必须以经验法则为前提。

第三,经验法则的生成、适用过程伴随着对归纳推理的运用。逻辑法则与经验法 则息息相关,不可割舍。经验法则的生成过程自觉不自觉的伴随着对归纳推理的运用。

 一是,就经验法则的形成过程而言,它反映了一个逻辑归纳的过程。经验法则来源于 人们的日常生活和生产的漫长实践,经验法则本身是抽象的。再者经验法则的涵盖范 围及其广泛,它几乎囊括了生活的方方面面的一般性知识和专门领域的特殊性知识, 数量上的无限性也要求对经验法则进行分类汇总,这个提炼过程和分类汇总过程就是 使用逻辑归纳的过程。二是,经验法则的适用过程就是逻辑推理过程,经验法则在司 法证明中往往以“三段论”的方式表现出来,它作为逻辑推论的大前提与具体案件向 衔接,将具体案件作为逻辑推论的小前提从而推出结论,在此过程中,归纳推理必不 可少。

(二)逻辑法则与经验法则的不同之处 经验法则与逻辑法则的差异之处主要包含如下三个方面。

 第一,表现形式不同。通说倾向于将逻辑法则定义为广义上的逻辑,此时的逻辑

法则不仅是一种思维过程,还包括在思维过程中因形式化而产生的基本的逻辑规律、 逻辑方法等。无论是逻辑思维过程还是逻辑规律,都是抽象的思维形式,即使运用到 具体的案件之中也不可能改变逻辑规则抽象性的特征。因此,逻辑法则多采用类型化、 抽象化和静态化的方式来处理研究对象。经验法则则不同,经验法则在没有运用到具 体案件中时是抽象的,一旦与具体案件相衔接就有了具体的表现形式。故而,经验法 则要立足于具体的研究对象和研究过程,侧重于对每个具体案件的差异性,在司法证 明中是一个非普遍的、动态的适用过程。

第二,关注点不同。逻辑是关于推理与论证的科学,逻辑法则是一种发现而不是

10

万方数据

山东大学硕士学位论文发明,更加关注推理形式的有效性,它不能保证推论结果的正确性,反映在自由心证

山东大学硕士学位论文

发明,更加关注推理形式的有效性,它不能保证推论结果的正确性,反映在自由心证 制度上就是侧重于对理性的追求。因此适用逻辑法则推导出来的结论是客观的,不能 含有裁判者的主观认识。经验法则不同,经验法则是对日常经验的积累归纳,更加关 注生活中的常识性规律,反映在自由心证制度上就是注重法官良心的评判,通过发挥 法官的主观能动性推出易于让社会上大多数人普遍接受的结果。这个评判结果带有一 定程度上的主观色彩,对于几乎相同的案件,由于适用经验法则的不同,法官甚至会 做出截然相反的裁决。

第三,外延范围上不同。逻辑法则的外延是确定的,具体包括逻辑的同一律、排 中律、矛盾律等。经验法则的外延是无限的,这是因为经验法则由日常生活实践抽象 而来,涵盖面广泛,经验法则属于一种知识,知识处于无休止的变化之中,因此在数 量上具有无穷性,外延是不确定的。

三、刑事诉讼中经验法则与民事诉讼中经验法则的差异

刑事诉讼领域内关于经验法则适用的研究相较于民事诉讼呈现出不平衡的状态, 无论是学者著述还是立法支持,刑事诉讼过程中关乎经验法则的研究都极为不足。经 验法则无论在民事诉讼还是刑事诉讼领域内的应用是一脉相承但又各有不同之处,二 者的差异集中体现在适用标准和适用范围上。

第一,刑事诉讼领域内的经验法则适用标准更高。刑法的主要功能之一是惩罚犯 罪,刑罚权的实施是国家司法的最后一道防线,也是国家对犯罪嫌疑人、被告人基本 人权的直接剥夺,直接关系到其人身、财产权等切身利益。因此适用刑罚必须有法律 的明确规定,在各项证据都查证属实的形成完整的证据链的情况下严谨审慎适用。我 国民事诉讼法和刑事诉讼法都采取“一元论”的标准,即案件事实清楚,证据确实充 分。但是在民事诉讼法领域,多采取盖然性而非确定性的证明标准,只要存在可能性 高于不存在的可能性,法官便可以根据经验法则做出裁判。在刑事司法实践中,不仅 要达到高度盖然性,有时还要求确定性的标准,对证据确实充分的理解也应该达到单 个证据查证属实、证据之间相互印证、非法证据得到排除、证据之间形成证据链的程

与民事诉讼法相比,刑事诉讼领域中关于经验法则的适用严苛主要体现在证据的

万方数据

山东大学硕士学位论文取舍方面。在立法方面,如,2013年颁布的《最高人民法院关于建立健全防范冤假

山东大学硕士学位论文

取舍方面。在立法方面,如,2013年颁布的《最高人民法院关于建立健全防范冤假 错案工作机制的意见》的第一条第三款①明确规定了证据裁判原则。同时,“防范冤假 错案工作机制的意见”提出了严格执行法定程序的标准,强化证据审查机制的原则。

 又如,2010年最高人民法院发布的《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国 家安全部、司法部关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》②第一条明确界 定了非法言辞证据。可见刑事立法对证据裁判标准和规则做出了全面、详细的规定。

 民事诉讼法领域内,关于证据证明标准的规定是随着刑事诉讼证明标准的发展而出现 的,立法层面对民事诉讼和刑事诉讼证据证明标准做出了一元的标准:案件事实清楚, 证据确实充分。但是无论在司法实践还是立法规定上,刑事诉讼追诉犯罪的性质决定 了其运用证据证明案件事实的标准要比民事诉讼领域内严苛谨慎,不仅要达到案件事 实清楚、证据确实充分的程度,还要保证排除各种非法证据,保证各个证据都具有证 明力,证据之间形成了完整的证据链即更高标准的盖然性。

第二,刑事诉讼中经验法则的适用范围较小。自由裁量权是指裁判主体的一种自 由评判和自由选择的权利。在刑事诉讼中,自由裁量权行使的主体包括公安机关、人 民检察院、人民法院的国家工作人员,但是最主要的适用主体是法官,因此提及自由 裁量权行使的主体往往指的是法官。法官的自由裁量权除了受到法律规定、逻辑规则 的制约外,还受到经验法则的约束。法官行使自由裁量权的过程中,就是在法律规定 的范围内,运用经验法则,评判证据,推定事实,从而形成内心确定,进行自由心证 的过程,法官自由心证的过程穿插着经验法则的适用。

在民事诉讼中,在自由心证制度下,法官的经验法则适用十分广泛。法官不仅可 以运用证据评判证据的证明能力、证明力还能运用经验法则认定争议、推定事实。《关 于民事诉讼证据的若干规定》@第9条第3款中明确规定了当事人无需举证证明的情 况:根据法律规定或者已知的事实和日常生活经验法则能有推出的另一事实,明确规 定了经验法则在民事诉讼中的适用依据。在民事诉讼过程中,法官拥有充分的自由裁 量权,不仅可以运用经验法则评判证据的客观性、关联性从而裁决证据能力和证明力, 还能运用经验法则推理因果关系、行为性质从而认定事实,得出结论。与刑事诉讼, 民事诉讼中经验法则适用的广泛性主要体现在以下几个方面:第一,法官在证据采纳

①《最高人民法院关于建立健全防范冤假错案工作机制的意见》,第1条第3款。

@《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部关于办理刑事案件非法证据若干问题的规定》 2010年版,第1条。

@《最高人民法院关于民事证据的若干规定》,第9条第3款。

万方数据

山东大学硕士学位论文方面的自由裁量权,民事诉讼过程中,在当事人无法提出或者没有证据证明案件事实

山东大学硕士学位论文

方面的自由裁量权,民事诉讼过程中,在当事人无法提出或者没有证据证明案件事实 时,法官依然可以其掌握的证据,根据自身经验法则对争议案件做出裁判。当然,这 种经验法则要求具有高度的盖然性。我国刑事诉讼关于法官运用经验法则的运用,陈 瑞华教授将法官的自由裁量权分为证据能力的自由裁量权和证明力的自由裁量权。在 证据能力和证明力的认定上不仅要求经验法则要达到高区盖然性的程度,还要排除非 法证据。第二,在认定事实方面的自由裁量权,对比民事诉讼法中自由裁量权适用的 广泛性,在刑事诉讼中,法官在取舍证据后,其根据证据认定事实的证明标准需要达 到:案件事实清楚,证据确实充分的程度,无论何种案件,事实的真相只有一个,在 认定事实方面,不允许法官适用自由裁量权。在定罪量刑方面,我国刑事诉讼法明确 规定了罪刑法定的原则,但是也不是完全排除了法官适用自由裁量权的可能性,在认 定此罪还是彼罪上,法官的自由裁量权受到严格的限制,但是在量刑方面,由于刑法 中规定的多个相对确定的法定刑以及存在众多可以“减轻”、“从轻”、“加重”、“从重” 等量刑情节,法官在此方面具有~定的自由裁量权。

万方数据

山东大学硕士学位论文第二章刑事诉讼中经验法则的理据分析

山东大学硕士学位论文

第二章刑事诉讼中经验法则的理据分析 一.经验法则以常识、常理、常情为基础

理论界对经验法则的分类方法主要有三种:二分法、三分法、四分法、五分法等。

常识、常理和常情就是对经验法则的三分法。

经验法则的内容包含生活的方方面面,数量上具有无限性,所以无法对经验法则 的外延做出明确的界定。但是如果将经验法则用常识、常理、常情归纳就不失其合理 性。①“常识”指的是自然科学知识和社会科学知识,这些知识被证明是正确的,是 一种真理,是不会被推翻的。例如“太阳永远是东升西落”的这种经验则是可以作为 裁判案件的大前提的。“常情”指的是被公众所普遍认同的价值取向、风俗习惯、伦 理教化等。例如,“父母不会亲自杀死自己的孩子”,但是“常情”并不总是正确的, 它带有明显的主观性、民族性、地域性等特征,法官还需根据案件的具体情况判断。

 “常理”代表了事物之间的因果联系,常理一般作为推论的大前提,是已经被验证了 的、具有较高概率性的事物之间的联系,例如,酒驾行为与出现交通肇事现象之间具 有较高的概率。由于经验反之则是一种常识、常情、常理,那么法官可以将具有高度 盖然性的“三常"作为认定事实和适用法律的大前提。

二.刑事诉讼中对经验法则的立法支持

刑事诉讼中,经验法则的适用无处不在,主要集中在证据判断、事实认定、定罪 量刑过程中的推定环节。本章结合巨额财产来源不明罪中的推定内容来阐述经验法则 的法律依据。

巨额财产来源不明罪中的推定内容就体现了立法对经验法则的支持。《刑法修正

案(七)》对巨额财产来源不明罪的概念进行了进一步的修改②为国家工作人员的财产、

①张卫平:“认识经验法则”,《清华法学》2008年第6期,第7页。

万方数据

山东大学硕士学位论文支出明显超过合法收入,差额巨大,本人不能说明来源合法的行为。巨额财产来源不

山东大学硕士学位论文

支出明显超过合法收入,差额巨大,本人不能说明来源合法的行为。巨额财产来源不 明罪的设立有助于打击国家工作人员权力滥用行为,对于规范公职人员行为,保障司 法的公正性、廉洁性和透明性具有重要意义。

至于巨额财产来源不明罪是否为有罪推定罪的问题上,理论界存在两种观点:第 一,肯定巨额财产来源不明罪是有罪推定罪。虽目前我国刑事诉讼法坚持“无罪推定” 原则,巨额财产来源不明罪中的“有罪推定”的适用成为例外。坚持肯定说的学者在 证明方法和事实推定两方面论述此罪的有罪推定。在证明方法、事实推定和法律推定 三方面来看,我们应当坚持“以事实为依据,以法律为准绳”的原则,但是在面对巨 额财产来源不明罪时,我们可以突破此原则,有条件的适用“有罪推定”,在司法机 关无法查清超出合理预期的收入时,证明责任便转移到犯罪嫌疑人、被告人一方,在 犯罪嫌疑人、被告人不能说明财产来源的正当性,根据法律规定和法官的内心确信推 定犯罪嫌疑人、被告人有罪。第二,否定巨额财产来源不明罪是有罪推定,此种观点 承认巨额财产来源不明罪存在推定成分,但是该推定只能导致举证责任的转移,是在 司法机关无法查清财产来源的情况下,揭示犯罪与事实之间两者的必然联系性。并不

能推定犯罪嫌疑人、被告人有罪。这种推定关系体现在诉讼程序中,检察机关面对国

家工作人员收入超出合理预期的情况,犯罪嫌疑人只负有解释说明收入来源合理的义 务,即使案件进入审判阶段,法官也不能先入为主推定被告人有罪。目前,第二种观 点为主流观点。

推定就是根据已知的事实推导出与之相关的另一事实是否存在的结论,推定的实 质在于解决行为人的行为合法还是非法的这一模糊状态问题。巨额财产来源不明罪中 的推定问题,是此罪颇受关注的一个方面,推定的应用与法官的经验法则息息相关。

∞具体到此罪上,推定成分还包含排除方法的运用,所谓排除法就是将可能出现的与 案件事实相关的情况放在一起,法官根据已掌握的证据,’排除可能性最小的情况,选 择可能性最大情形作为来确定证明对象的真实性的一种方法。在巨额财产来源不明罪 中,排除法和推定的运用体现在在两个方面。一是,如果发现犯罪嫌疑人或者被告人 的收入超过其应有的合法收入,而且数额巨大,则可推定犯罪嫌疑人或者被告人的收 入来源不明。二是,如果犯罪嫌疑人或者被告人无法说明超过其合法应有收入的巨大 差额部分的正当来源,则可推定其构成巨额财产来源不明罪。这种排除方法很大程度

①王建辉:《巨额财产来源不明罪若干问题探究》,吉林大学2010年硕士论文,第30页。

万方数据

山东大学硕士学位论文上依赖于法官的自由裁量权,法官根据已有的证据,根据自身的经验法则在众多可能

山东大学硕士学位论文

上依赖于法官的自由裁量权,法官根据已有的证据,根据自身的经验法则在众多可能 性的情况中,选择一种可能性最大的情况形成内心确信。巨额财产来源不明罪中的推 定内容,是构成此罪的重要属性,如果欠缺了推定的内容则不能构成该罪。

万方数据

山东大学硕士学位论文第三章域外经验法则的运用

山东大学硕士学位论文

第三章域外经验法则的运用

对于经验法则的内涵,大陆法系和英美法系国家虽然经历了不同的发展背景,其 文化传统、历史背景和诉讼结构等方面虽然存在诸多差异,对经验法则概念的界定也 存在些许不同,但是都承认经验法则在司法证明中的作用。

一.大陆法系国家经验法则的运用

德国的经验法则由判例而来。在该判决中没有对具体的案件事实做详细的阐述, 但是在判决中涉及表见证明的内容。所谓表见证明是指在一般的、定性的重复出现基 础事实中,以高度盖然性的经验法则为基础,法官完全可以根据内心确信来得出结论。

 表见证明允许当事人对待证的事实提出反证,只要反证动摇了法官的自由心证,那么 表见证明便不再适用。德国的表见证明制度相当发达,与英美法系的“不言自明”相 辅相成。该判决中表见证明的引用,表明经验法则的适用有了制度上的保证。在德国 真正将经验法则与案件审理联系起来的是证据学家,最具代表性的任务当属汉斯·普 维庭。①普维庭将经验法则按照盖然性的高低划分为四大类,分别是:生活规律、经 验基本原则、简单的经验规则和纯粹的偏见,其中前三种具有适用的资格。德国《民 事诉讼法》第445条第2款对经验法则做出了较为明确的规定:法官根据经验法则可 以自由评判案件事实。同时还赋予了当事人反驳的权利,但是如果当事人的反证不足 以推翻法官的自由评判,那么法官做出的裁判是具有约束力的。

日本对经验法则的研究相对充分,主要集中在民事诉讼领域,日本学者将经验法 则定义为:除法律规定以外的知识,这些知识是指来源于实践的包括日常知识、自然 知识、专门学科知识等在内的系统,这些知识可以被用于审判实务。

二.英美法系国家经验法则的运用

①【德】普维庭:《现代证明责任问题》,吴越译,法律出版社2006年版,第150页。

万方数据

山东大学硕士学位论文英国的经验法则一般承担两种职能锄:第一,经验法则具有减轻或者免除当事人

山东大学硕士学位论文

英国的经验法则一般承担两种职能锄:第一,经验法则具有减轻或者免除当事人 证明责任的作用,经验法则作为一种推定的工具,推定的合理性建立在案件事实因果 关系的必然性和逻辑推理的高度盖然性基础之上,经验法则的盖然性决定了这种推论 的可反驳性。但是经验法则的这种功能在减轻当事人举证责任与推定过程本身的证明 力之间产生了矛盾。为了调节二者之间的矛盾,英国司法实践要求法官所采用的经验 法则应该具备高度普遍性和盖然性。第二,法官在裁判案件过程中,一般用经验法则 来裁量证据之间的关联程度。至于具体的判断方法,英国司法界尚未形成固定、标准 的答案,法官多依据日常的经验和常识来判断。

美国学者认为,经验法则用来推论争议的案件事实与推定事实之间的联系,经验 法则强调二者之间关联性的重要作用,具体表现在证据的关联性上。这种关联性体现 了如下证明过程:第一,根据已知的事实得出可能存在的所有假定情况。第二,根据 经验法则和法律规定逐个排除可能性较小的情况,根据最大可能性得出结论。但是, 美国法官和陪审员运用经验法则审理案件过程中,负有证明责任的主体不会发生转 移,提出推定责任的一方自始至终负有心证责任,不利一方只需进行反驳。该内容在

《美国联邦证据规则》第301条中有明确规定。

 以德国、日本为代表的大陆法系国家和以英国、美国为代表的英美法系国家在都

承认经验法则在认定案件事实上的作用,但是在经验法则的具体应用上存在些许差 异。以德、日为代表的大陆法系国家法官在裁判案件时,习惯运用演绎推理的方式, 他们往往将经验法则作为推论的大前提,对具体案件进行三段论的推理,经验法则发 挥着类似法条的功能。经验法则的运用范围广泛,它不仅是可以依据经验法则评判证 据,认定事实,而且法官依据经验法则做出的判断对上诉法院也具有约束力。相对大 陆法系国家,英美法系国家司法实务经验法则的功能比较有限,主要体现在解除当事 人的证明责任和判断证据关联性两个方面。

①张亚东:《经验法则一自由心证的尺度》,北京大学出版社2012年版,第65页。

万方数据

山东大学硕士学位论文第四章经验法则在刑事诉讼中存在的问题及原因分析

山东大学硕士学位论文

第四章经验法则在刑事诉讼中存在的问题及原因分析

现阶段相较于民事诉讼,刑事诉讼中的经验法则研究少之又少。随着经验法则在 司法实践中的重要性日渐突出,越来越多的学者开始研究在刑事司法实践中经验法则 的作用机制,企图打破