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刑法法学毕业论文例文

2021-02-04 11:01:42章程规章制度
刑法法学毕业论文范文刑法法学毕业论文范文  刑法不仅仅指刑法典,还包括对刑法典中局部内容进行修改补充

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  刑法法学毕业论文范文篇1  试谈考试作弊行为的刑法规制

  考试作弊行为存在于普通高等学校招生全国统一考试、高校入学考试、研究生考试等重大考试过程中,作弊行为多种多样,应用到多种先进的科学技术和设备,针对这种行为,需要参考刑法进行相应的处理和惩治,然而在实际处理的过程中也存在刑法定性处罚规定不明确的状况。研究考试作弊行为的刑法规制具有非常重要的意义,能够加深人们对考试作弊犯罪行为的了解和认知,指导刑法对考试作弊行为的制约及管理,在刑法中明确列出考试作弊罪,为相关研究提供参考意见。

  一、考试作弊行为的刑法规制认知概述

  (一)构成侵犯国家秘密罪

  针对考试作弊行为的刑法规制,学者、机构均进行了大量的研究,基于学界层次进行分析,国家性秘密包括考试试题,借助不同的方式泄露试题获取答案这种作弊方式,使考场外其他人员在考试期间就获取试题,严重违反了故意泄露国家秘密罪,也属于侵犯国家秘密,应进行相应的惩治和处罚。考试作弊行为的犯罪主体可能是考生,也可能是考场监考人员或考试无关人员,不论作弊手段和人员有何不同,产生的危害性结果是相同的,扰乱了考试秩序,导致国家秘密泄露。再加上作弊过程中应用到非法的监视、监听设备,同样也处于犯罪,同作弊行为构成牵连,要根据法条竞合从一重罪处罚原则进行严惩。

  (二)构成聚众扰乱社会秩序罪或招收公务员、学生徇私舞弊罪

  在我国刑法中明确规定了考生、监考人员不得通过任何科技手段,同外界人员取得联系,非法获得考试答案,一旦做出违反上述规定的行为,即可认定为聚众扰乱社会秩序罪。考试作弊行为还可能是一种有组织性的违法犯罪行为,犯罪人员的数量较多,使得考生的权益得不到保障,同时还降低了考试的威信度,同刑法中限制的扰乱公共场所社会稳定秩序的规定相吻合,应遵循聚众扰乱社会秩序罪的刑法规制。还有一些观点也将这种考试作弊行为视为招收公务员、学生徇私舞弊罪。

  (三)不构成犯罪

  也有一部分学者认为考试作弊行为并不构成犯罪,因为现行的刑法中并没有明确的列出作弊罪,无法对考试作弊行为进行规制。在进行考试的过程中,考生、试题及其他各方面的内容同国家秘密没有直接的联系,也就不能按照国家秘密司法途径来处理作弊行为。正因为缺少相关的法规制度约束,有关机构在处理这类考试作弊行为时,没有理论性的依据,虽然违法了社会基本道德,但并不存在切实的刑法约束,很容易导致刑事责任处置不合理。

  二、考试作弊行为的刑法规制反思

  (一)当前以国家秘密类犯罪为武器治理考试作弊现象中的争议

  试卷与相应答案在考试尚未结束时到究竟是不是国家秘密?按照国家教育部门及其他相关部门的规定,就试卷与相应答案在什么时候算是国家秘密的确定问题中用到了“启用”。而一些研究人员就根据这一规定提出,试卷与相应答案在启封并使用结束前泄露或获取试卷、答案的行为均触犯了侵害国家秘密法。笔者的观点为,该规定中的“启封”与“使用完毕”两词使用的妥当与否有待进一步商讨。首先,从时间的角度上看,“启封”属于“使用完毕”,那么该规定中又在“启用”概念中添加“启封”是意欲何为呢?其次,给出答案与评分标准的目的在于为阅卷与估分进行参考,而如果把试卷批改结束或估分结束当作是解密时间,那么这必然是欠缺科学性的。再者,若把开考到考试结束这段时间的试题当作是国家秘密,那提前交卷或中途退考的学生和其他人探讨考试内容的行为能不能也算是触犯了国家秘密类罪呢?最后,国家秘密的主要特征之一就是可控性,而开考到考试结束这段时间,考生可能会由于多种原因提前离场,这样试题也就没有了可控性,所以再将其认定为国家秘密也就不合理了。

  (二)考试作弊行为不满足聚众扰乱社会秩序罪的构成要件,考试作弊行为不能全部用招收公务员、学生徇私舞弊罪来规制

  根据刑法的规定,如果聚众在一些公共性的场所中做出扰乱社会秩序的行为,对治安人员的执法工作进行妨碍,即构成了聚众扰乱社会秩序罪,是一种相当严重的违法行为。其中聚众指的是在相应的地点,聚集(不)固定的人员,共同进行违法行为。通过以上论述可以发现考试作弊行为同聚众扰乱社会秩序罪有很大的差异,如果依照这种罪行的处罚方式来处理考试作弊行为欠缺合理性,因为考试作弊行为并不满足聚众的条件,作弊的私密性较强,不符合公开组织的条件。考试作弊也并不以扰乱社会秩序为根本目的,而是在于获取考试试题的答案,提高考试成绩。除此之外,适用范围有限是招收公务员、学生徇私舞弊罪的特点,其对考试作弊行为的刑法规制也不是全部适用的,因此不论是通过以上那一种罪行来规制作弊行为都欠缺合理性。

  (三)刑法中不包括作弊罪名,存在刑法不能规制考试作弊行为的错误观点

  我国刑法规定中并没有涉及到考试作弊罪,在一定程度上,就可以视为考试作弊行为缺乏刑法规制,也根本就不存在非法获取及泄露国家秘密的罪行。在这种情况下发生的考试作弊行为,无法依据有关的国家秘密罪来处理及惩处,存在较大的法制理论缺陷和不足。通过大量的研究和分析,可以总结出以下结论:不能错误的认为考试作弊行为不能应用刑法来规制和约束,这种观点会使作弊行为得不到应有的惩治,出现作弊行为更加严重、泛滥的状况。这就要求转变传统的刑法规制理念,从全面的角度和层面入手,探寻考试作弊行为的刑法规制新形式,可以通过刑法中的非法使用窃听装置罪来惩治考试中使用科学技术手段来获取答案的考生,不能单纯的将考试作弊行为认为缺少法治轨制,而是在实践应用中进行弥补,深入探索刑事立法制度的内涵。

  三、考试作弊行为刑法规制的对策研究

  (一)深入认识考试作弊行为对社会造成的危害

  最近几年,尽管考试作弊情况时有出现,且方法日新月异,但不管采用怎样先进的作弊方法,整个作弊过程总共包括两种,即“将试题传出”与“将答案传入”。要想得出适当的刑法对考试作弊行为进行规制,一个重要前提就是对上述两个过程所可能产生的危害进行深入的认识。这两个过程的前者的含义为:借助QQ、无线设备等方法把试题传播到考场之外的行为。站在刑法的层面上讲,该过程不会对社会产生危害,也就没有必要用刑法对其进行规范了。这是由于只了解试题内容是无法对社会产生危害的。而后一个过程的含义则是借助移动手机、隐形耳机等方法把试题答案发送到考生手中的行为。通常来讲,在考试过程中若未把将答案发送到考生手中,就很难危及到考试的公正性。因此,笔者的观点为:试卷一旦启封就不再是国家秘密了,且从开考到考试结束,试卷答案还是国家秘密。

  (二)确定考试泄露答案会构成泄露国家秘密罪

  虽然从整体上看,在进行考试的过程中,试题并不属于国家秘密的范畴,但是考试答案仍为国家秘密。在这种约束条件下,同考试无关的人员在获取答案的情况下,应履行保守国家秘密的义务和职责,不能将答案通过任何方式传送给考生,如果违反了上述规定,就构成泄露国家秘密罪。虽然按照法律规定,考试外有关人员拥有知悉考试答案的权利,这种获取答案的行为并不属于犯罪,对考试试题进行解答的行为也并没有触犯相关法律。但一旦出现将答案传递给考试人员的行为,且答案准确率超出一定标准,就能够判定为泄露国家机密。但如果答案并非正确的答案,即可视为普通的作弊行为来处理。

  (三)确定考生获取答案会构成非法获取国家秘密罪或同其他犯罪的牵连犯

  考试过程中,考生应用不同的手段从外界得到答案的行为也构成了非法获取国家秘密罪,收到的答案可能是官方参考答案,也可能是与考试不相关人员解答的答案。在考试作弊行为中,通常都会通过组织的形式进行犯罪,涉及到多个人员,在刑法处置时可以根据主犯与从犯的关系,将这种犯罪行为判定为共同犯罪。当主犯为考试范围外人员时,构成了故意泄露国家秘密罪;当主犯为考生时,构成了非法获取国家秘密罪;当作弊行为过程中应用了高科技窃听装置,可认定为非法使用窃听装置罪及牵连罪,需要进行从一种罪处罚。

  四、总结

  作为法制性国家,我国当前现行的刑法中存在很大的不足,其中最关键的一项问题就是考试作弊行为,具有极高的发生率,严重影响了社会秩序。需要注意的是,在考试过程中泄露答案在一定程度上也意味着泄露了国家秘密,考生非法获取考试答案侵犯了国家秘密。在对考试作弊行为的刑法规制进行制定的过程中,应参考国家保密法,并基于实际作弊行为进行全方面的考虑,才能更好的发挥刑法的效力。考生通过非法途径获取考试答案、非考生人员将考试案件传送给考生这两大行为分别违法了国家秘密的泄露、非法获取罪,符合刑法中的规定。只有通过以上措施对考试作弊行为进行刑法规制,才能公正、合理的处理作弊行为,依法惩治违法范围人员,维护考试的权威性和秩序性。

  刑法法学毕业论文范文篇2  浅谈国家治理下的刑法治理问题

  摘要:目前关于“国家治理现代化”的研究视角多集中于政治学领域,尚未扩张到刑法学视野。从“国家治理现代化”命题涉及的内容审视,刑法治理社会的目标与价值与“国家治理现代化”理论存在高度的契合,均以社会达到“善治”为其终极追求。随着政治国家的式微与市民社会的兴起,一味强调刑法工具主义的倾向不具有可取性,理应凸显刑法“打击犯罪、保障人权”的双重价值理念。鉴于“国家—社会”二元模式业已形成,对刑法专有治理域场以及社会广泛参与的治理域场应有所区分,如此才能充分发挥刑法治理社会的积极作用。

  关键词:国家治理现代化;工具主义;人权;政治国家;市民社会

  一、问题意识

  中共十八届三中全会明确将“推进国家治理体系和治理能力现代化”作为深化政治体制改革的中心任务。至此,关于国家治理现代化的命题作为我国治国方略的重要思想而备受瞩目。然而,关于国家治理问题早就有之,如在美国成立之初,联邦党人就提出了一个国家治理的根本性问题———“人类社会是否可以通过深思熟虑和自由选择来建立一个良好的政府,还是他们永远注定要靠机遇和强力来决定他们的政治组织。”[1]如果说这是一种基于政府设立选择意愿的问题,那么我国提出的“国家治理现代化”命题则更加侧重于在稳定的社会治理体系中如何修复和完善现有治理措施的缺陷与不足。因为从总体上来说,十八届三中全会确立的深化改革的总目标,首先强调的是基本制度的坚持和完善,既涉及经济基础,又涉及上层建筑[2]。作为一种治理体系,国家治理现代化主要包括治理理念、治理方法以及治理效果等重要内容。

  首先,在治理理念上,注重多元化的价值观念。在当前利益多元化,价值多元化的条件下,国家治理既要确保公共利益和主流道德价值不受侵害,也要根据实际情况尊重差异、包容多样,承认合法合理的个性化追求,让公民和社会组织充满生机活力,使社会保持动态平衡稳定状态[3]。

  其次,在治理方法上,注重多元化的治理手段。现代化的治理,就是利用各种手段实现治理能力质的飞跃。虽然实现社会控制的手段有许多,如舆论、法律、信仰、社会暗示、社会宗教、个人理想……,但法律仍然是社会秩序大厦的基石[4]。在以往,我们习惯于运用经济、行政的方法,现在则更加重视运用法治的方法[3]22。对此,中共提出“全面推进依法治国”,“法治是治国理政的基本方式”等具体方案,预示着继中国特色社会主义法律体系形成之后,将建立起一个新的体系———“法治体系”,同时也预示了法律将在社会治理中发挥举足轻重的作用。

  最后,在治理效果上,能够真正促进社会秩序和谐稳定。推进国家治理现代化的根本目标是促进社会秩序和谐稳定,这与我国建设和谐社会的宗旨一脉相承。如此便需要既实现社会的有效控制,又能实现有效管理,形成良性互动的治理模式。国家治理现代化作为政治理念以及治国方略的重要指导思想,标志着我国将在各种社会治理手段上兼采众长。对此,学者们也纷纷献计献策,为完善这一高瞻远瞩的治国方略添砖加瓦,但这些高屋建瓴的建设性方案主要阐释视角集中于政治学领域,相反,法学领域涉及这一命题的研究可谓“凤毛麟角”。

  法律作为社会治理环节中的一个重要手段,是国家治理体系得以实现以及高速有效运转的重要组成部分,运用法律治理社会的能力也是国家治理能力现代化能否实现的重要一环,因此,实现国家治理现代化离不开法律治理模式的现代化。刑法作为法学的一个重要部门法,是打击犯罪维护社会秩序的重要工具,承载着保障其他部门法得以有效运行的重要使命,尤其在我国处于社会转型的重要时期,犯罪是社会治理的最大威胁,因此,如何在国家治理现代化背景下实现刑法治理现代化至为关键。立足于此,本文将着重探讨在国家治理现代化的科学内涵之下如何建构科学的刑法治理理念与模式。

  二、理念转换:从刑法工具主义到刑法价值理性

  从刑法的起源来看,刑法并非随着社会的出现而产出,而是私有制发展到一定程度之后需要国家通过暴力手段维护社会秩序,才促成了刑法这种特殊治理措施的产生。因为“只要非正式控制能顺利进行,社会可以没有正式控制。但社会生活变得很复杂,一般公众不再能只通过非正式的压力和内部准则执行准则。在那时,该集团可能感到需要正式结构。”[5]从马克思关于法(包括刑法)的起源的论述之中同样表明,刑法从其产生的那一刻起就作为维护统治秩序的工具而发挥作用。

  (一)刑法工具主义的滥觞:历史延续及其弊端透析

  作为工具主义的刑法治理模式,在我国原始社会后期以及封建社会大行其道,使刑法逐渐沦落为镇压被统治阶级的主要手段。在原始社会后期就已出现了剥夺生命之刑,至商代盘庚迁都时规定对“不正、不善者,违命不敬者,以及奸诈和内外作乱者,作为重罪结合肉刑(割鼻)与族刑(殄灭),全部处以死刑。”[6]更是加剧了刑罚残酷的发展态势。至隋朝确立了“笞、杖、徒、流、死”封建五刑之后,封建刑罚体系渐已成熟并趋向稳定。虽然不同历史时期反映了不同的刑法制度,但从整体上来看,封建社会时期的刑罚具有罪刑擅断、手段残酷等落后的一面,在治理效果上着重维护“家国天下”等级秩序。我国在新中国成立后的一段时期尚未制定刑法这一部门法,因而对于犯罪的治理主要依靠政策以及各种各样的政治运动。

  虽然“运动式”治理在短期内效果最为明显,但是以牺牲法治为代价。“晚近以来,中国引进了前苏联刑法,在传统的刑法教课书里,把刑法定义为一种维护专制统治、镇压革命异己分子的工具。”[7]自改革开放后,各类社会问题逐渐凸显导致犯罪率居高不下,在严峻的社会形势以及较高的犯罪率双重压力之下,我国实施了一系列的“严打”行动,对于违法犯罪分子往往会突破罪刑法定原则“从重、从快”处罚,甚至出现盗窃不足百元的行为被处以死刑。短期之内,犯罪率均得到一定程度的控制,以前较为严峻的社会治安问题也得到有效的转变,但是将刑法作为工具的本性丝毫没有减弱。从某种程度上来说,将刑法视为工具性控制手段在我国具有现实土壤而备受推崇,我国一向受战国时期法家“乱世用重典”的教条主义影响颇深。然而,这种刑法工具主义的治理模式充满了非理性的成分:首先,刑法工具主义强调刑法的政治属性,忽视了刑法的法律属性。

  作为公法性质的刑法,对秩序的关注登峰造极,造成这种现象的出现有其历史性根源,因为“现实问题与刑法规范都只是相对表面化的影响因素,犹如浮在水面上的冰山一角,而潜在水下的则是更为有力的、更稳定的民族精神。”[8]虽然华夏文明见证了上下五千年文化的辉煌,但其背后仍然是以“劳心者治人,劳力者治于人”的“人治”为主导的治理体系,统治者为了维护既得的利益不得不使用高压甚至酷刑威慑每一个潜在的具有威胁统治根基的个人,“民族自由”与“民主意识”在一次次的重刑打压之下遭到无情摧残,久而久之便使中华民族的“奴性”特质坚如磐石。刑法政治功能因发挥到极致而使刑法一般预防功能无从发挥,也即刑法根本无法实现教育刑的目的。其次,刑法工具主义为侵犯人权找到了“合理”的借口。社会秩序要靠一整套普遍性的法律规则来建立。而法律规则又需要整个社会系统地、正式地使用其力量加以维持。

  因而,作为其他部门法的保障法的刑法,通过暴力以及高管控手段维护社会秩序本身无可厚非,但是在封建社会不断通过制造“恐怖”氛围以及1979年《刑法》实行初期不断突破罪刑法定原则的限制去打击“异己分子”抑或“越轨行为”,毋庸说,存在极大的侵犯人权的客观现实。虽然在我国封建时期不乏君主体恤民间疾苦、爱民如子的典范,如西汉文帝鉴于当时肉刑的残酷决意改革肉刑,但这样的历史性

  个案极为有限。在封建时期,尤其清王朝统治时期,为了威慑被统治者不惜大兴“文字狱”,仅乾隆时期较为有影响的文字狱就高达130多起,其捕风捉影之荒唐,株连之广泛,处理之严酷罕为人见。新中国成立以后的社会运行体系主要“以苏为师”,尤其在1979年制定了苏俄色彩较为浓厚的《刑法典》,在这一法典中,还正式引入了“类推”规定,因而也导致了诸多诡诞现象,例如,偷看妇女洗澡均以流氓罪处至少十年以上有期徒刑,甚至一度还出现了奇奇怪怪的判决罪名。如此随意侵犯人权的现象着实触目惊心。最后,刑法工具主义的治理效果极为有限。作为工具主义的刑法在打击犯罪的力度上一向“从重、从快”,因而在短期之内会收获立竿见影之成效,但从长远来看,治理效果不容乐观。

  从我国古代法制发展历程来看,不同历史时期法律治理的具体表现形式不尽一致,凡是君主开明、税负较轻、政治环境较好之时,法律简明扼要,处罚较为宽松。到非用萦刑严诛不可的时候,也就是乱世到来的时候[9]。例如,“昔秦法繁于秋荼,而网密于凝脂”,而隋文帝的《开皇律》则是“形纲简要,疏而不失”,但到隋炀帝时,又搞繁刑[10]。这些依赖严刑峻法统治的封建王朝往往葬送在浩浩汤汤的农民起义之中。到新中国时期,我国实施了一系列的“严打”行动,虽然学界对“严打”刑事政策褒贬不一,但从整体治理效果上来看,是值得反思的。相关数据表明,严打开始的1983年犯罪总量为50多万起,随后1984—1985年出现犯罪率小幅回落的现象,约为40多万起。随后犯罪率一直持续上升,1990年约为200万,延续至2000年高达360多万起,2001—2002年分别每年接近450万起[11]。据此可见,单一将刑法作为工具打击犯罪无论在封建社会抑或现代,治理效果并未出现根本性的扭转,正如菲利所言:刑罚效力有限性的事实强加给我们的是,从前适用惩罚性法规没有成功地预防犯罪[12]。

  (二)刑法价值理性的回归:从打击犯罪到人权保障

  犯罪作为一种社会现象,不可能从根本上予以杜绝。犯罪饱和理论告诉我们,一定量的犯罪是社会常态现象,犯罪作为一种社会存在具有不可消灭性,企图利用刑罚手段去铲除犯罪,不仅是不可能的,而且会窒息社会发展的生机[13]。我国在研究犯罪现象时,过于强调犯罪的负面效应,甚至在某种程度上无限放大刑罚威慑理论的功能,导致在治理社会过程中过于寻求刑法的庇护,从而忽视了犯罪相对性观念的有益成分。

  犯罪相对性认为,对于犯罪现象需要有个正确认识的态度,犯罪不是完全没有好处的,相反在某些方面还存在一定的积极作用,如法国著名社会学家埃米尔?杜尔海姆(EmileDurheim)认为,犯罪本身对道德与法律的正常发展来说不可缺少,犯罪是社会变革的必要前提,它可以帮助社会准备变革[14]。我国也有学者认为犯罪具有免疫功能,社会肌体因为犯罪的存在而受到侵害,但同时,犯罪的存在及其被控制过程也使社会肌体获得了一定程度的免疫力并使社会秩序本身得以动态整合[15]。正是因为犯罪现象的不可杜绝性以及犯罪存在可以促使社会机体不断得到完善的特殊功能,在利用刑法治理社会时更应该注重“善治”,如孟德斯鸠所言“:治理人类不要使用极端的手段,我们对于自然给我们的领导人类的力量,应谨慎地使用。”[16]刑法具有“二次法”的属性,在实施过程中应秉承谦抑原则,恪守最后手段的制度本性,在其他手段以及其他措施不能有效解决时,才能动用刑法干预。

  刑法在展示惩罚犯罪功能之时,呈现的是一种冰冷的角色;然而,刑法也是犯罪人的“大宪章”,也应重视和保障犯罪人的人权,这是现代刑法呈现的较为重要的人权保障机能,显示的是温情的一面。基于人权保障的理论要求,“刑法介入社会生活,介入人类行为领域时,应具有尊重、保护、扩大公民自由、权利的极大同情心、自觉性和责任心,对于人性、人的价值和尊严、人的现实生活和幸福、人的发展和解放给予极大的关注并以此为自己的发展方向和奋斗目标。”[17]在人权保障方面,世界各国存在不同的实践做法,英美法系国家更加注重司法程序的设置,充分保障当事人的辩护权以及从制度上真正落实“无罪推定”原则。而在大陆法系国家中,虽然程序的设置必不可少,但更加注重从刑法制度本身中探索并加以强化。

  我国2004年在《宪法修正案》中增加了“尊重和保障人权”的规定,当然也包含了尊重和保障犯罪者以及潜在犯罪人的人权。经过改革开放30多年的长足发展,目前社会形势逐步趋于稳定,在犯罪领域加强人权保障措施兼具“天时”、“地利”,尚缺“人和”,具体而言,应注重以下措施:首先,在立法上,不断缩小犯罪圈,扩大非犯罪化的范围。我国刑法自1997年进行重新修改之后,基本确定了以刑法修正案的形式弥补制定法的不足。随着社会生活千变万化,目前已经正式出台了8部刑法修正案,从历届刑法修正案涉及的内容来看,犯罪化程度与范围均有进一步扩大的趋势。

  扩大犯罪圈必然导致司法资源配置的失衡,且难以保障人权。以《刑法修正案(八)》中饱受争议的“醉驾入刑”为例,自2011年5月至2012年底(仅1年零8个月),我国各级人民法院共审结危险驾驶犯罪案件6.6万件,判处罪犯6.6万人,这比5年间(2008—2012)办理食品安全的犯罪要多出4万多起①。自劳教废除以后,我国重新回归二元处罚体系,对于一些社会危害性不是很严重的行为,完全可以用行政法以及其他措施规制,这样不仅可以实现治理效果,且能从根本上实现人权保障。其次,在司法上,实现刑罚的轻缓化。虽然刑罚目的存在一般预防、特殊预防以及综合说的不同分类,但它们在理论上均未能较好地实现人权保障的目标。对此,法国学者安塞尔提出的新社会防卫论指出,犯罪人有复归社会的权利,社会有使犯罪人复归社会的义务,把犯罪人改造成新人,复归社会,才是真正的最高的人道主义[18]。

  目前从我国与世界其他国家的法定刑比较来看,我国的法定刑设置存在畸重的情形,对于有些侵财型犯罪还保留死刑,每年因此而被判处死刑的案件无独有偶。实现刑罚的轻缓化是世界的趋势,因而在新一轮的刑法修改中,应当逐步甚至完全废除非暴力犯罪的死刑规定,只对那些暴力型犯罪的行为规定死刑即可。在新社会防卫论视野下,逐步改革以罪刑相适用为原则量刑规则,可以在责任刑的基础之上结合预防的必要性重新完善相关量刑活动,例如,对犯罪情节较为轻微的犯罪分子扩大缓刑的适用比例,避免因其“交叉感染”更加难以回归社会。

  最后,在执行上,注重非监禁刑的使用。虽然我国刑法规定了死刑、无期徒刑、有期徒刑、管制、拘役5种主刑,但从适用比例来看,监禁刑占有较大比例,尤其是短期自由刑判决更是引人深思。短期自由刑在执行时间上较为短暂而没有足够的时间去改造犯罪人,一度饱受批判,尤其在我国目前改造设施不齐备的情况下,不可能有合格的监狱官指导,受刑者反而会感染恶性,人身危险性进一步加大,即使刑满释放后也难以重返社会[19]。因此,对于一些犯罪行为较为轻微的犯罪嫌疑人,可以对其判处缓刑、拘役或者管制,配合适用我国《刑法修正案(八)》确立的社区矫正制度,以期得到社会的帮扶重新回归社会。

  三、模式建构“:国家—社会”二元刑法治理模式之提倡

  于国家治理的宏观背景下,刑法应实现从控制到治理的模式转变,因为,“如果在现代法治主义的大旗下,只是盲目地热衷从刑法角度寻求对犯罪的控制,其结果可能是悲剧性的。这不仅是控制犯罪路径的根本错误,而且还有可能危及社会稳定的根基。”[20]笔者认为,鉴于政治国家的式微与市民社会的兴起,应着重提倡建构“国家—社会”二元刑法治理模式。

  (一)理论根基:政治国家的式微与市民社会的兴起

  在较早的社会治理中,基于强权政治而发端的权力结构型治理模式更多突出“政治国家”的威严,因而特别强调人的身份附属性,并通过强权压制人的自由,社会普通人在国家治理中无任何角色可言,更多地呈现出被奴役的一面。随着社会经济的不断发展,社会普通人的政治及其他需求逐渐增多,逐渐分化为政治国家与市民社会的对立。关于政治国家以及市民社会的最先表述要追溯至黑格尔的《法哲学原理》一书,在该书中,其将市民社会界定为“处在家庭与国家之间的差别的阶段”[21],随后马克思在批判黑格尔的立场上,主要从物质的交换关系中着重阐释市民社会的本质特征。意大利马克思主义理论家葛兰西是较早认识到资本主义社会的经济、社会的迅速变化,与黑格尔和马克思不同,葛兰西认为市民社会不属于人们进行劳动生产和商品交换的经济交往领域,不属于经济基础,而是上层建筑的一个部分[22]。

  因此,典型的市民社会是面对绝对主义权力而主张自己获得自由的近代市民社会,是以经济的自律为基础的自律的独自的社会[23]。在具体内容上,首先,市民社会是以每个具体的个体为单位而构成。与政治国家不同的是,市民社会更加强调每个单独个体的独立性,在社会生活中是由个人占据较为重要的角色,完全从政治附庸中解放出来。其次,市民社会是以个体为目的。“个人主义”的突出表现是只关注自己的切身利益,对于他人的需求因与自己并无多少瓜葛而受到彻底漠视。最后,市民社会以“自由”为其价值内容。对于绝对权力主导的政治国家的治理模式,留存给个人的自由并无多少可言,而在市民社会中,个人自由意思逐渐崛起,这就使市民社会自发生成一种理性秩序,它不仅能够建立人人共同遵守的契约性规则,保障权利义务的相对平等和有序,而且还能够减缓种族血缘冲突和减弱政治变动带来的社会震荡[24]。

  肇始于社会学与政治学领域的市民社会,因其涵盖了国家权力产生根源与行使界限、国家与社会关系等与法治关联的基础理论,所以为研究人治与法治等法学议题提供了独特的理论视角[25]。特别是近几年来,市民社会理论逐渐受到刑法学者的青睐与重视,并创造性地诞生了“市民刑法”这一概念。政治刑法与市民刑法是基于政治国家与市民社会的分野而产生,政治刑法的基本特点是,刑法所要限制的是国民的行为,进而保护国家的利益;相反,市民刑法是以保护国民的利益为出发点,进而限制国家的行为[26]。由于政治国家更多地表现为社会治理的初始阶段,到处充满了侵犯人权的现象在所难免,随着社会逐步进化,呈现出保障人权的倾向也是名至实归。在目前阶段,完全将刑法评价为政治性抑或市民性均有失偏颇,也就是说,刑法因其独特的属性,很难截然划分为在何种情形下属于政治刑法或市民刑法,但这不表明政治刑法没有任何价值可言,因为:首先,即使社会发展到程度较高的阶段,国家利益也是刑法必须要保护的客体之一。

  毋庸置疑,无论社会处于何种发展阶段,刑法均会作为维护社会秩序的重要工具,这是其政治属性得以彰显的重要原因。虽然在现代刑法话语表述中,关于刑法法益的划分还存在细微的差别,但基本是以“国家法益”、“社会法益”以及“个人法益”三元划分为其理论通说,且“国家法益”作为首要法益居于其他法益之上。对于侵犯国家的犯罪,往往表现为破坏性更大、性质更为恶劣的特征,涉及的内容多为颠覆国家政权的类型,这是任何国家都绝对不能容忍的。即便是西方市民社会程度更为发达的国家,都将颠覆国家政权作为重罪予以打击。例如,《德国刑法典》将“危害和平、叛乱、危害民主法治国家”规定在刑法分则第一章,且最高法定刑为剥夺终身自由。我国刑法在分则第一章中同样规定了危害国家安全的犯罪,其中,某些“对国家和人民危害特别严重、情节特别恶劣的”犯罪,可以判处死刑。

  其次,国家是社会以及个人赖以存在的基础,如果国家的主体性地位得不到突出,其他的权利将无法保障。虽然市民社会强调“自由主义”与“个人主义”,但这并不意味着否定国家的主体性地位以及由此而推导的以国家为中心的治理模式。众所周知,我国目前的法律多是近代化以后的一种舶来品,尤其刑法的近代化历程异常曲折,在此基础之上形成的刑法亦是泛化国家地位的虚弱而导致治理无能。特别是鸦片战争以后,我国在西方坚船利炮之下被迫打开国门,随之而来的怪诞现象是,在西方列强划分的租界之内我国根本无法行使司法权。对主权内的法律事务无权干涉的根本原因在于我国在西方列强面前无主权可言,因而,如果只是强调市民社会的重要性而不顾国家主体性地位,势必会使本土刑法丧失维护社会秩序的原始治理动力与本性。

  (二)模式内容:“国家—社会”二元治理模式具体配置

  在国家治理现代化背景下,如何形成刑法的有效治理模式,尚无成熟的经验可谈。较具思想启发性的是储槐植教授的论述,其认为,“随着社会模式的陡然巨变,单靠国家一己之力尚不能有效预防犯罪,这就需要将以国家为本位控制犯罪的模式转向“国家—社会”双本位的控制犯罪的模式。”[27]虽然该论述的内容主要针对的是犯罪防控的类型而言,但如前文所论,即便在市民社会较为盛行的当下,也不能完全无视政治刑法的合理成分。利用刑法治理社会时,也应看到政治刑法突出国家保护的有利一面。一方面,刑法属于公法的范畴,同时亦是其他部门法的保障法,如果离开国家的坚强后盾,其他制度或许不能正常展开或有序进行。如想取得一定的司法效果与治理成效,当然离不开国家这一主体;另一方面,市民社会强调“自由”以及“个人本位主义”,在国家治理现代化的时代最强旋律的背景下,应强化或落实社会中的每个“人”参与到刑法治理中。

  具体而言,“国家—社会”二元治理模式应包括以下具体内容。

  1.专治领域:国家保有的刑法治理的域场在我国当前刑事立法现状中,尽管刑事法网开始不断由封闭走向开放,但在这一逻辑演变的体系中,专属于国家掌控的犯罪治理领域仍然没有改变,而且随着当今犯罪样态的日益集团化、国际化、智能化,国家仍须强化反犯罪的职能[28]。一方面,国家在利用刑法治理社会的过程中,具有较为突出的优势。这种优势表现为国家具有打击犯罪团体的专业力量、掌控着暴力机器;另一方面,在处罚权行使上,国家的立场较为公正。虽然刑罚功能多少带有报复性色彩,但与“同态复仇”的原始社会相比,国家能够居于公正立场对犯罪人定罪并处以适当刑罚。从目前刑法典涉及的内容来看,应不断强化刑法对以下内容的规制。

  第一,涉及危害国家安全的犯罪,借助于国家优势,刑法应强化打击力度。如前文所论,在任何国家都会或多或少地突出国家安全的重要性并将其作为重要法益保护。我国刑法在“危害国家安全罪”的章节中共设置了11个条文、12个罪名,涉及内容包括背叛、分裂国家,颠覆国家政权,武装叛乱、暴乱,投敌叛变,间谍,资敌等行为。虽然危害国家安全犯罪不是常发性犯罪,但如果发生将会对国家、社会乃至个人造成无法挽回的损害,所以理应强化刑法对此类问题的规制。但从目前罪刑规制来看,还存在以下问题:首先,关于危害国家安全罪的法网不够严密。虽然我国刑法中的分裂国家罪,煽动分裂国家罪,武装叛乱、暴乱罪,颠覆国家政权罪等均是针对我国政权的犯罪,一旦行为人超出上述行为类型在处罚上便难以找到合理依据。所以我国可以借鉴外国的立法经验,规定“内乱罪”一个罪名用以涵盖任何对本国政权的犯罪类型。其次,对于境外人员入境分裂我国的行为尚未作出具体规定。国家与国家之间的关系一向较为复杂,从“棱镜门”事件中可以略窥一斑。我国属于社会主义国家,境外资本主义国家对我国红色政权虎视眈眈,因此,境外人员入境发展分裂国家的组织成员的现象也较为常见,为了有效防范境外势力的渗透,应增设境外人员分裂我国的相关罪名就显得很有必要[29]。

  第二,对于自然犯,刑法专属治理领域的地位不可动摇。依据犯罪类型的不同,可以将犯罪划分为自然犯(刑事犯)与法定犯(行政犯)。自然犯、法定犯的区分最早可追溯至古罗马法,其将古希腊伦理学中的恶性理论适用于对犯罪的解释,并确立了自体恶(malainse)和禁止恶(malaprohibita)两种不同的犯罪类型[30]。自然犯在刑法之中表现为传统的犯罪,例如杀人,强奸等,而法定犯实质上并不违反伦理道德,而是为维护行政管理秩序的需要而为法律所禁止的行为[31]。刑法应将自然犯作为其治理的专属域场,因为,自然犯一般表现为较为严重的侵犯人身权利的暴力型犯罪,无论是封建刑法还是现代刑法,对于自然犯的规制丝毫未发生根本性变更,这主要是由于自然犯的反伦理性色彩较为浓厚,反法意思较强。其二,自然犯侵犯的法益往往较为严重。自然犯首先映入脑海的是诸如故意杀人、强奸、抢劫等恶性犯罪,对于此类行为,世界各国的刑法典中均有明确规定,且一般设置的法定刑较高,普遍作为重罪对待。其三,刑法将自然犯作为专属的治理域场,能够较好地维护社会秩序。对于传统秩序的维护主要反映在自然犯领域,因为在人们遭受侵犯之后被害的“可感性”较强,因而必然会加重社会成员的恐慌,刑法加大对此类犯罪的治理,能够较好地发挥一般预防的功能,从而最终实现维护社会秩序的目的。

  2.延伸领域:

  社会参与的刑法治理的域场“当下的中国,随着参与型民主的显著进步,民间社会参与到官方政治进程之中的深度与广度不断拓展,国家—社会关系也在经历着一场深刻的重塑,民间社会日益成为官方(国家)的重要合作伙伴。”[28]263尤其在国家治理现代化背景下,更需要社会其他阶层广泛参与到社会治理过程中,在刑法治理模式建构中,也应突出其他刑事治理措施的重要性。第一,完善社区矫正制度,使犯罪者能够顺利回归社会。我国《刑法修正案(八)》已经明确规定了社区矫正制度,引入社区矫正制度的目的就是将那些不需要、不适宜监禁或继续监禁的罪犯放到社区内,由专门的机构监督并促进他们顺利回归社会。与传统的监禁相比,社区矫正制度属于开放式的执行措施,需要社会广泛参与方可实现其真正的制度价值。从目前司法实践来看,社区矫正制度还存在“机构建设不完善,各职能部门配合不协调,缺少相应的社区服务”等理论缺陷,适用情况并不理想。

  因此,在刑法治理模式建构中,应注重以下完善措施:

  其一,建立统一的社区矫正机构。虽然在我国刑法以及刑事诉讼法中均规定了社区矫正制度,但从目前司法实践情况来看,除了经济较为发达、法制水平较为突出的地区设置了相应的社区矫正机构外,其他较为偏远和落后的地区尚未有效践行和落实这一制度。所以,应当由司法部统一做出规定,设置全国性机构,然后再分层设置地方性的具体执行机构。

  其二,加大各职能部门相互配合的力度。显然,社区矫正制度的落实并非仅仅依靠社区矫正部门,此外还涉及到公安部门、检察院以及法院等相关部门,因此,联合各部门优势才能更好发挥社区矫正的效果。

  其三,完善相应的社区服务。在国外对于依法实施社区矫正的犯罪人员均有较为成熟的社区服务体系,而我国虽然规定了社区矫正制度,但配置的社区服务并不理想,或者说我国还没有真正意义上的社区服务项目,社区矫正制度的形式意义大于实质意义。因此,增设相应的社区服务项目,如让醉酒驾驶的人在社区内做相应的醉驾危害的宣传,让行为人在社区矫正中能够真正回归社会、服务社会,。

  第二,做好刑事法与行政法的衔接,突出行政法在刑法治理中的过滤作用。我国目前还没有严格意义上的行政刑法,但刑法规定了大量的行政犯,归纳域外关于行政法与刑事法的相关区别理论,主要包括“质的区别说”“、量的区别说”和“质量的区别说”3类。根据我国刑法第13条“但书”以及刑法分则中存在大量的“数额较大”、“数额巨大”和“数额特别巨大”等相关规定,可以说,我国刑法犯罪概念中既含有定性的因素,又含有定量的因素,这足以说明我国在刑事犯与自然犯区分上采取的是“质量的区别说”,亦即刑事犯与行政犯两者行为不仅在量上存在不同,而且在质上也存在差别。这就要求对具体行为的规制应当从低级到高级,对不应由刑法调整的,可以交由行政法规定相应的处罚即可,属于刑事法调整的范畴,可以根据我国刑事立法的基本特征设置双层次的犯罪模式。然而,我国目前很多罪名的设置并没有很好衔接刑事法与行政法的关系,致使诸多对社会有益的行为往往被处以刑罚。

  因此,在以下领域应重视行政法规制,并严格执行行政法的相关规定:

  其一,在金融犯罪领域。由于历史性原因造成了我国对金融犯罪的打击力度过于严酷,如吴英案、曾成杰案折射的刑法工具主义色彩较为浓厚。刑法对金融市场的高管控虽然能够为经济发展保驾护航,但由于过多干预经济的嫌疑,反而不利于经济的发展。因此,刑法在规制金融领域时,应当设置与行政法相互衔接的机制,对于扰乱金融秩序或违背金融的较为轻微的行为,可以先通过行政手段对其进行惩罚,这样不至于阻碍经济的发展。

  其二,在食品、药品安全领域。随着一系列食品、药品安全事故的发生,我国逐渐严格防控食品、药品安全问题,《刑法修正案(八)》将某些罪名由结果犯修改为危险犯,但并未减少犯罪的发生,据2015年《最高人民法院工作报告》揭示,仅2015年一年间,我国审理危害食品药品安全的案件就有1.1万件。

  刑法在某种程度上属于事后法,即只有等到危害行为发生后才能启动相应的惩罚机制,而对于关乎个人生命安全领域,如若等到危害结果发生后势必会削弱刑法的保障价值。因而,首先应完善行政法律法规。虽然我国已有食品安全法等专门性法律法规,但对于食品安全以及药品安全的等级划分不如西方国家详细明确,因而会出现打“擦边球”的现象。细化相关法律法规的规定可以保障相关执法的有序进行。其次,应加大行政法的执行力度。虽然我国在行政法中规定了较为详细的行政处罚措施,但由于执法部门的松懈,未能使行政法发挥应有的作用,因此,加强行政法的执行效果尤为关键。

  四、结语

  国家治理现代化作为治国方略以及指导思想,有其特定的内涵和独特的价值,对其研究视角不应只局限于政治学领域。治国安邦是一个浩大的系统工程,涉及到方方面面,其中法律作为重要的手段而备受青睐。尤其是近期以来,突出刑法的治理功能日益显著,但也暴露出过于依赖刑法的工具主义的缺陷,例如,从尚在研究探讨的《刑法修正案(九)(草案)》涉及的内容来看,无疑有进一步扩大犯罪圈的倾向,其内容对未必需要刑法介入的行为也设置了具体罪名。

  “工具性的刑法不仅丧失了法律的独立品格,成为政治的附庸,而且还丧失了确定性的特征,牺牲了法定性的原则。”[32]在社会治理的宏大叙事体系之中,刑法的角色只能偏居一隅,曾经一度夸大刑罚万能主义的理念必然与社会治理的效果产生偏差而最终走向自我省思。刑法规范的内容和功能效力的范围是有限而不全面的,具体包括刑法触角的有限性和刑罚发动的有限性。因此,在国家治理现代化的背景下,重视刑法的惩罚属性的同时,也应考虑刑法的人权保障机能;在强化刑法国家属性刚性一面的同时,也应兼顾社会属性柔性的一面,如此刑法才能更好地发挥治理社会的功能,才能真正实现打击犯罪与人权保障的双重价值。

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